הבעיה הקשה של קידושין בכפייה
פתרון
הבעיה בכלים קדם-פנומנולוגיים[1]
ראשי פרקים:
- פתיחה
- הגדרת מרחב הדיון - האם ייתכנו קידושין בכפייה
- שלושת התופעות היסודיות של הנפש
- הגדרות שונות של המושג "דעת" ומקומו במכר ובקידושין
- יישום ההגדרות במכר
- יישום ההגדרות בקידושין
- אופן ההשתייכות של האישה לאיש מצריך ביטוי הולם של תופעות הנפש היסודיות במעשה הקידושין
- סיכום
1.
פתיחה:
הזכות לבחירה מרצון בשותף לחיי
הנישואין נראית ממבט ראשון כדבר מתבקש ומובן מאליו.
ההכרות עם חיי הנישואין מלמדת כי הרצון
ההדדי של בני הזוג לחיות האחד עם השני, הינו תנאי יסודי לקיום של נישואין
ממושכים המניבים פירות יפים להועיל.
במאמר זה נעסוק במקרה בו אחד מן
הצדדים במעשה הקידושין אולץ לקדש או להתקדש בניגוד לרצונו[2]. הקושי המיוחד שמעלה מקרה כזה
בפנינו עשוי למצוא את פתרונו בדרך ניתוח מסויימת של מבנה ההכרה האנושי.
2.
הגדרת מרחב הדיון - האם ייתכנו קידושין בכפייה?
הגמרא (בבא-בתרא מח:) מציגה את הדיון
הבא: "...ואמר אמימר תליוה וקדיש, קידושיו קידושין. מר בר רב אשי אמר, באישה
ודאי קידושין לא הוו. הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן
לקידושיה מיניה".
פירוש הדברים: הדיון הקצר שהבאנו,
תלוש מתוך הקשר רחב יותר של עיסוק בשאלה: האם מעשה של קניין יכול לחול מבחינה
משפטית, גם כאשר המקנה נאלץ להקנות כתוצאה מלחץ פסיכולוגי[3] (איום בפגיעה כלכלית, למשל) או
מאלימות שהופנו כלפיו.
במקרה של מכר (כלומר, של קניין
קרקע או מטלטלין. בגמרא מובא כדוגמא מקרה של קניין שדה), מסיקים האמורא רב הונא שהקניין הוא קניין לכל דבר, בתנאי שהקונה המתין לביטוי של הסכמה מצידו של
המקנה קודם שעשה את מעשה הקניין[4]. זאת חרף העובדה שהמקנה לא רצה
להקנות מלכתחילה, ונאלץ לעשות זאת כתוצאה מפחד או כאב פיסי. הסברא העומדת ביסוד
דעתו של של רב הונא היא כדברי הגמרא (שם): "אגב אונסיה גמר
ומקני" (אגב אונסו גמר
בדעתו להקנות). פירוש הדבר הוא כי הסכמת המוכר להקנות, דינה כהסכמה לכל דבר, חרף
העובדה כי היא הושגה באמצעות איומים ואלימות פיזית. במהלך הדיון מציגה הגמרא את
דעתו של האמורא רב ביבי הסובר כי בכל מקרה של כפייה במכר לא חל הקניין. ברם, מסקנת
הגמרא היא כדעת רב הונא[5]: "תליוהו וזבין זביני זביני[6]" (תלוהו ומכר, מיכרו מכר). סביר להניח,
כי הקורא עשוי לתמוה לנוכח מסקנה זאת, הנראית כבלתי מוסרית בעליל. בהמשך המאמר,
נשתדל לבאר את ההיגיון המונח ביסודה של מסקנה זו.
גם במקרה של קידושין, מסכימים האמוראים הדנים בנושא (אמימר ומר בר רב אשי) כי מן התורה חלים הקידושין חרף העובדה שהם נעשו בכפיה ("תליוה וקדיש
קידושיו קידושין" - תלו אותה וקידש, קידושיו חלים). המחלוקת היא אך ורק
בשאלה, האם הקידושין חלים גם מדברי חכמים. אמימר סובר שכן. לעומתו, מר בר רב אשי
סובר שהואיל והקידושין נעשו בכפייה, מפקיעים חכמים את חלותם וכמו לא היו דברים
מעולם. יש מן הראשונים המבארים את חלות קידושי הכפייה מן התורה באומרם שכמו במכר, גם בקידושין מקנה האישה את עצמה בתורת
אובייקט[7] (מה הם ההבטים
ה"אובייקטיביים" שבאישה נסביר בהמשך). מכאן שכשם שמכר חל בכפייה, כך גם
קידושין חלים בכפייה[8].
האישה בתורת סובייקט מקנה, מוכרת את
עצמה בתורת אובייקט נקנה ממש כשם
שבעל שדה מוכר את שדהו.
דעתם של אמימר ומר בר רב אשי מעלה
בעיה קשה: קידושי אישה בכפיה נראים כעומדים בניגוד לדברי הגמרא (קידושין ב:) בנוגע
להיות דעת האישה מרכיב הכרחי לחלות הקידושין - "מדעתה אין (כן), שלא מדעתה
לא". פשט הדברים שם ניראה כסותר בעליל את האפשרות של קידושי אישה בכפיה. אם
"הסכמה" יכולה להיות מושגת בכפיה, מה ערך יש באמירה "שלא מדעתה
לא"?! זאת ועוד, העובדה כי אותם חכמים אינם מזכירים כלל אפשרות של כפיית האיש במעשה הקידושין מלמדת כי לדעתם אין כל
אפשרות של חלות הקידושין במקרה כזה[9]. אפשרות של קידושי כפייה קיימת
לדעתם רק כאשר האישה מאולצת להתקדש.
הסמ"ג (ספר מצוות גדול), מציג
גירסה שונה של הדיון בגמרא: "תליוהו
וקדיש קידושיו קידושין". לפי גירסה זו, מחלוקת אמימר ומר בר רב אשי נוגעת אך
ורק במקרה בו אולץ האיש לקדש את
האישה. האפשרות שהקידושין חלים כאשר האישה נאלצת להתקדש בכפייה כלל לא מוזכרת
בגירסה זו. פירוש הדבר הוא, כי התורה (ולא רק חכמים) מורה שהקידושין אינם חלים
במקרה שהאישה אולצה להתקדש, וזאת בניגוד לגירסה הראשונה שהצגנו.
כך או כך, בין שמדובר במכר, ובין
שמדובר בקידושין; בין שמדובר בכפיית האיש לקדש ובין שמדובר בכפיית האישה להתקדש;
עולה קושי מן המסקנה כי קניין יכול לחול בכפייה, הואיל ובנוסף לנטייתנו
האינטואיטיבית הסולדת מאפשרות כזו, גם המקורות מלמדים כי לשם חלותו של מעשה קניין
(מכר או קידושין) נצרכות דעת מקנה ודעת
קונה[10].
לאור האמור עולות בפנינו כמה שאלות
קשות:
1.
כיצד מחילה התורה קניין שנעשה תוך הפעלה של לחץ פסיכולוגי או של
לחץ פיזי?
2.
האם ייתכן כי ישנו הבדל בין משמעות ה"דעת" הנצרכת
במעשה הקידושין למשמעות ה"דעת" הנצרכת במעשה המכר? האם הבדל זה הוא אשר
יוצר את ההבדל בין המסקנה במקרה של מכר ובין המסקנה במקרה של קידושין?
3.
האם ייתכן כי ישנו הבדל בין משמעות מושג הדעת הנדרשת מן האיש
במעשה הקידושין ובין משמעות מושג הדעת הנדרשת מן האישה? האם ייתכן כי הבדל זה הוא
אשר יוצר את החילוק בין איש לאישה לפי הגרסאות?
על-מנת להשיב על שאלות אלה, עלינו
להציג תחילה את כלי הניתוח בהם נשתמש.
3.
שלושת התופעות היסודיות של הנפש:
שיטת הפסיכולוגיה התיאורית[11], שהופיעה בסוף המאה ה-י"ט
ואשר לימים כונתה בשם "פסיכולוגיה פנומנולוגית", לימדה כי תפקודי הנפש
מתחלקים לשלושה סוגים[12]:
א. דימוי.
ב.
שיפוט.
ג.
התעניינות.
בשם "דימוי" מכונה הפעולה הנפשית המכוונת לתפיסה של דבר מה הניצב
לפנינו, בין אם זהו דבר הניתן לנו כממשות אובייקטיבית, בין אם אנו מעלים אותו
בדמיוננו (ואין זה משנה אם הדימוי הוא חזותי או שהוא מתייחס לחוש אחר) ובין אם אנו
חושבים אותו כמושג או כרעיון. פעולת הדימוי הינה תיאורית (דסקרפטיבית) ונייטרלית
לחלוטין. בעצם פעולת הדימוי אין נקיטה של עמדה, ישנה אך ורק התייחסות למה שישנו
כפי שהוא נתפס. "אני רואה אריה", "אני מדמה אריה", "אני
חושב על אריה". משפטים אלה מביעים את פעולת
הדימוי ומדגימים את אופיה התיאורי-נייטראלי.
בשם "שיפוט" מכונה הפעולה הנפשית בה אנו נוקטים עמדה מאשרת או שוללת
כלפי דימוי כלשהו. למשל, אם אנו סבורים שדבר כלשהו הוא אמיתי או שקרי, ממשי או
דמיוני, נכון או בלתי-נכון, הרי שאנו מבצעים פעולה שיפוטית. "האריה קיים
במציאות/הערפד אינו קיים", "מושג זה הינו נכון/מושג זה אינו נכון".
משפטים אלה מביעים את פעולת השיפוט ומדגימים את אופיה הדואלי, הקוטבי, אשר אינו
קיים בתופעת הדימוי. פעולת השיפוט
עשויה לעתים לשמש בסיס להחלטה מעשית. אם אנו סוברים שמושג מסויים הינו נכון, הרי
שנבחר לאמץ אותו ואף לנהוג על-פיו ולהיפך.
בשם "התעניינות" מכונה הפעולה הנפשית בה אנו מביעים יחס של סימפטיה או
אנטיפטיה, רצייה או סלידה, משיכה או דחייה, כלפי דימוי מסויים.
"התפוח טעים/הגוייבה אינה טעימה", "המורה מרתק/הנושא משעמם",
משפטים אלה מביעים את פעולת ההתעניינות ומדגימים את המבנה הדואלי האופייני לה. כפי שאנו רואים, בדומה לפעולת
השיפוט, גם פעולת ההתעניינות באה תמיד
לידי ביטוי בשני קטבים. גם בה קיימים ה"כן" וה"לא". בהבדל מן השיפוט המשתית את תהליך הבחירה על ערכים "אדישים", אובייקטיביים,
הרי שההתעניינות משתיתה את תהליך הבחירה על ערכים אינטרסנטיים, על מושגים של
"רצוי" ו"בלתי רצוי". לעתים היא כרוכה בפעולת השיפוט ולעתים היא מתרחשת בלעדיה. כאשר אני מבכר רעיון אחד על-פני רעיון
אחר, אני עשוי לבטא בה בעת שתי תופעות נפשיות: מחד אני "שופט" באמרי "רעיון זה נכון/רעיון זה אינו נכון";
מאידך אני "מתעניין" באמרי
"הרעיון הנכון מקסים אותי/הרעיון הבלתי-נכון מכעיס אותי". לעומת זאת,
כאשר אני ניצב מול תפוח וגוייבה ומעדיף את התפוח על פני הגוייבה, אני עשוי לפעול
כך ללא כל "שיפוט". במקרה כזה אני מבטא "התעניינות" טהורה.
שתי התופעות הנפשיות האחרונות (השיפוט וההתעניינות) תלויות לעולם בתופעת
הדימוי. כאשר אני שופט, הרי שאני שופט משהו. כאשר אני מתעניין, הרי שאני מתעניין במשהו. תופעות השיפוט וההתעניינות מתייחסות איפוא
תמיד אל דימוי מסויים.
חשוב לציין כי מן הניסיון אנו למדים,
שגם בתהליך השיפוט וגם בתהליך ההתעניינות קיימות 'רמות' או 'עוצמות' שונות של בחירה. בתהליך המאפיין את תופעת השיפוט
עשוייה להתרחש בחירה על בסיס של וודאות וברירות גמורה, ועשוייה להתרחש בחירה על
בסיס של וודאות וברירות חלקית. במקרה הראשון תהיה הבחירה החלטית.
במקרה השני תהיה הבחירה מהוססת. בתהליך המאפיין את תופעת ההתעניינות עשוייה להתרחש בחירה כתוצאה
מרצון עז, ועשוייה להתרחש בחירה כתוצאה מרצון חלש. במקרה הראשון תהיה הבחירה נמרצת. במקרה השני תהיה
הבחירה רפה[13].
כעת נראה כיצד מובלעות הגדרות אלה
בשיקולי ההלכה וכיצד היא מכריעה על-פיהן.
4.
הגדרות שונות של המושג "דעת" ומקומו במכר ובקידושין.
המושג "דעת" מתאר את יכולתנו להתייחס באופן מודע אל הדברים. כאשר מדובר
בפעולה של בחירה, הרי שקיום הדעת
פירושו שהבחירה נעשית על בסיס רמה מספקת של מודעות. בחירה פירושה - הבעת
חיוב או שלילה כלפי מושא מסויים. בחירה
מודעת פירושה, שהבעה זו מתרחשת באופן מודע. מכאן שב"דעת מקנה" וב"דעת
קונה" צריכה להתקיים הבעה חיובית מודעת כלפי הקניין. לדעתנו, הבעה זו
חייבת להיות אקט פעיל[14]. מדוע? ובכן, כפי שראינו
לעיל, בחירה מודעת יכולה להתרחש כביטוי של "שיפוט", כביטוי של "התעניינות"
וכביטוי של שניהם. פירוש הדבר הוא שאם אנו אומרים כי ב"דעת מקנה" (במקרה
של אישה או במקרה של בעל שדה) צריכה להתקיים הבעה חיובית מודעת של המקנה כלפי
הקניין, הרי שהבעה זו יכולה לבוא לידי ביטוי בהכרעה שיפוטית פעילה ('פעולה זו הינה
נכונה'), בהכרעה התעניינותית פעילה ('פעולה זו הינה רצויה') ובהכרעה פעילה של
שתיהן ('פעולה זו נכונה ורצויה').
הבעה פעילה של בחירה עשויה להתרחש
ב"עוצמות" שונות (כדלעיל): היא עשויה להיות החלטית או מהוססת, נמרצת או
רפה. החלטה מהוססת או רפה עשוייה להראות כ'סבילה', בעוד שהבעה חיובית
החלטית או נמרצת עשויה להראות כ'פעילה'. בניגוד לדרך תפיסה
זו, ההגדרות שהצגנו לעיל מראות כי בחירה הינה לעולם ביטוי נפשי פעיל. ההבדלים בין מקרים שונים של בחירה
נעוצים, איפוא, בעוצמת ההבעה[15].
כעת נראה כיצד יישום הגדרות אלה,
עשוי לסייע בחישוף היסודות של השיטות השונות במקרים השונים של הקנאה בכפייה.
במילים אחרות: כעת מוטל עלינו לזהות את היסוד הנפשי הנמרץ או הרפה בכל מקרה ובכל
שיטה, היסוד אשר מכח עוצמתו או חולשתו חל הקניין או פוקע לפי הדעות השונות.
4. א. יישום ההגדרות במכר:
כפי שראינו לעיל, הסברא העומדת ביסוד
הדין "תליוהו וזבין - זביניה זביני"
הינה "אגב אונסיה גמר ומקניה".
סביר להניח שאם נשאל את המקנה לאחר מעשה האם רצה להקנות את שדהו, התשובה תהיה שלילית.
רצייה הינה פעולה נפשית השייכת
לתופעת ה"התעניינות" הנזכרת
לעיל. פירוש הדבר הוא כי בפעולת הבחירה שהובילה להחלטה להקנות את השדה חסר לכאורה
מרכיב ה"התעניינות". מכאן
שהגורם הדומיננטי שפעל את מעשה הבחירה הינו מרכיב ה"שיפוט". במקרה דנן באה תופעת ה"שיפוט" לידי ביטוי במחשבה כגון: 'אמנם, איני רוצה למכור את השדה,
ברם אינני מעוניין להנזק או לסבול. עדיף לי, איפוא, למכור את השדה'. לעומת הביטוי
ההחלטי של ה"שיפוט" במקרה
זה, מתבטאת תופעת ה"התעניינות"
באופן רפה. 'אינני רוצה למכור את השדה, אך אני מסכים לכך'. הסכמה הינה ביטוי רפה של 'התעניינות'. היא עשוייה להחשב בטעות
כהעדר גמור שלה, הואיל וכנגדה מופיע ביטוי נמרץ יותר של שלילה והסתייגות
("איני רוצה"). את היסוד למסקנה כי דעת מקנה במכר עשויה להתקיים ברמה
מספקת גם כאשר הרצון הוא רפה, מלמדת הגמרא בתחילת הדיון בסוגיית מכר בכפייה (בבא
בתרא מ"ז:) : "תליוהו וזבין זביניה זביני. מאי טעמא? כל דמזבין איניש,
אי לאו דאניס לא הוה מזבין ואפילו הכי זביניה זביני"(תלוהו ומכר, מכירתו מכר.
מה הטעם? בכל מכר, אלמלא נאנס למכור לא היה מוכר, ואפילו כך מכירתו חלה[16]). בעולם הממונות אנו פועלים
לעתים קרובות על סמך החלטות הגיוניות שאינן עולות בקנה אחד עם רצוננו. הויתור שאנו
עושים במקרים כאלה נראה כדבר מתבקש ומובן מאליו. אשר על כן, סובר רב הונא כי גם במקרה של כפייה על-ידי גורם חיצוני עשוי הדבר להיות לגיטימי.
לדעת רב הונא ההרכבה של בחירה שיפוטית החלטית עם ביטוי רפה של התעניינות די בה כדי לומר כי ישנה במקרה
כזה דעת מקנה.
לדעת רב ביבי, גם יסוד ההתעניינות
צריך לבוא לידי ביטוי נמרץ דיו על-מנת שתתקיים דעת מקנה.
בהמשך דברינו נידרש למהויות המונחות
ביסוד הדעות השונות.
4. ב. יישום ההגדרות בקידושין:
כפי שראינו לעיל, ישנן שתי גירסאות
שונות של הגמרא בסוגיית קידושין בכפייה. בגירסא הראשונה נאמר "תליוה וקדיש - קידושיו קידושין".
פירוש הדבר הוא כי דווקא בכפייה של אישה להתקדש יכולים הקידושין לחול מן התורה,
ואילו בכפיית האיש אין הקידושין יכולים לחול.
בגרסא השניה, לעומת זאת, נאמר "תליוהו וקדיש - קידושיו קידושין".
פירוש הדבר הוא כי דווקא בכפיית האיש יכולים הקידושין לחול מן התורה, ואילו בכפיית
האישה אין הקידושין יכולים לחול. בבעיית כפיית האיש לקדש נשוב לעסוק בהמשך. קודם
לכן נשתדל למצות את העיסוק בבעיה שמעלה המקרה של כפיית האישה להתקדש.
נראה לומר כי המחלוקת הנגזרת מחילופי
גרסאות אלה, מלמדת על הבדל של השקפה בנוגע להכרחיות מרכיב ההתעניינות בקשר
הקידושין. (כפי שנראה להלן בסעיף 6, הבדל זה נגזר ממחלוקת יסודית הרבה יותר). לפי
הגרסא הראשונה, מרכיב זה מוכרח להתקיים בדעת האיש באופן נמרץ דיו, בעוד שבדעת
האישה, די לנו בהחלטיות שיפוטית
המלווה בהתעניינות רפה (הסכמה). רפיון זה ברמת ההתעניינות מצד המקנה,
קיים גם במקרה של מכר בכפייה. גם שם הוא מספיק על-מנת להחיל את המכר.
את הטעם לזהות בין מכר לקידושין
(בגרסא הראשונה) ניתן להסביר בדרכם של הראשונים אשר ביארו את שיטות אמימר ומר בר
רב אשי (לעיל) באומרם כי האישה מקנה את עצמה
בתורת אובייקט לאיש, כשם שהמוכר מקנה את אובייקט הקניין לקונה. מן הפסוק
"כי יקח איש אישה[17]" אנו למדים כי בעוד
שה"קיחה" נעשית ביוזמתו של הגבר אשר אין איש מאלצו לכך, כלומר מתוך התעניינות נמרצת דיה, הרי שהאישה נדרשת להסכמה גרידא, או להתעניינות רפה בלבד[18].
את הטעם להבדל בין מכר לקידושין ביחס
לדבר הנקנה (בגרסא השנייה) ניתן להסביר בכך
שבניגוד לדעה הראשונה, אין האישה מקנה את עצמה בתורת אובייקט בלבד. למעשה הקידושין ולמקומה של האישה בתורת נקנה משמעות שונה לחלוטין ממכר בעלמא.
הבדל יסודי זה, מחייב את קיומה של התעניינות נמרצת מצידה של האישה בהווצרות קשר
הקידושין.
5.
אופן ההשתייכות של האישה לאיש מצריך ביטוי הולם של תופעות הנפש
היסודיות במעשה הקידושין.
כפי שאמרנו לעיל, וכפי שנראה להלן,
המחלוקת בשאלה: האם ייתכנו קידושי אישה בכפייה, או לא ייתכנו, נגזרת מהבדל יסודי
בהגדרת מהות "האישה", או ליתר דיוק מן התשובה לשאלה מהו המרכיב בזהותה
של האישה הנקנה לאיש. הבדל כזה גוזר שוני בהגדרת מהות הקידושין ובהבנת תפקיד האישה
בהליך הקידושין. השאלה העומדת על הפרק היא: באיזה
אופן "משתייכת" האישה לאיש ע"י מעשה הקידושין, ולאור זאת, אילו
ביטויים של יחס חיובי מצידה של האישה צריכים להתקיים במעשה הקידושין?
כפי שראינו לעיל, ניתן לומר כי האישה
נקנית לאיש בתורת אובייקט. השקפה זו עשויה להתאים לדעה המצדדת בחלותם של קידושי
אישה בכפיה בדומה למכר. יסוד "אובייקטיבי" זה שבאישה יכול לבוא לידי
ביטוי בשני אופנים:
א. האישה
בתורת אובייקט שימושי:
במקרה זה תבוא לידי ביטוי משמעות
הקניין בהיותה של האישה אמצעי לקיום מצוות פריה ורביה, בזכויותיו של הבעל במעשי
ידיה, בהנאה מפירות נכסיה, וכו'… הגדרה זו מסבירה את יכולתו של הבעל להפר את נידרי
אישתו בזכות להסיר הגבלות המצמצמות את פוטנציאל השימוש של האיש באישה.
ב. האישה בתורת אובייקט שימושי וממוני:
במקרה זה תבוא לידי ביטוי משמעות
הקניין גם בהיות האישה קנוייה לאיש בגופה[19], כלומר בהיותה רכושו של האיש.
הגדרה זו מסבירה את יכולתו של האיש להפר את נידרי אישתו בזכות לקבוע את זהותו
ואופיו של רכושו.
בשני אופנים אלה מקנה האישה את עצמה
לאיש בתורת אובייקט. כלומר, האישה בתורת סובייקט-מקנה
מקנה את עצמה בתורת אובייקט-נקנה.
מודל זה של יחסי מקנה-נקנה באישה דומה באופיו למכר. כשם שבמכר די בהסכמה שאין עימה
רצון נמרץ על-מנת להגדיר דעת מקנה ("תליוהו וזבין - זביניה זביני"), כך
הוא הדבר, לפי השקפה זו, גם בקידושין ("תליוה וקדיש - קידושיו
קידושין"). מכיוון שיסוד ההתעניינות
הנמרצת אינו הכרחי במודל יחסים זה, יכול הקשר להתבסס על יסוד השיפוט ההחלטי בלבד, ומשום כך יכולה הכפייה לפעול את חלות הקידושין.
שונה הוא הדבר בהשקפה הבאה
לידי-ביטוי בגרסת הסמ"ג בגמרא: במקרה זה נראה לומר כי השתייכותה של האישה
לאיש אינה קיימת במישור יחסי בעלות-רכוש אלא במישור יחסים של מחויבות אישית
סובייקטיבית. כאן נתפסת האישה המתקדשת כאדם המייחד את עצמו, את רגשותיו, את מעשיו,
את כל עולמו לאדם אחר[20]. כאן עומד הקשר האישי, או שמא
הבין-אישי במוקד היחס שבין האיש לאישה. לאור האמור, הופך מרכיב ההתעניינות ליסוד מהותי והכרחי ביצירת
הקשר, ומשום כך אין הכפייה יכולה לפעול חלות של קידושין. התעניינות נמרצת יכולה
להתקיים אך ורק מתוך חופש של בחירה.
כפי שראינו לעיל מעלה גרסת
הסמ"ג בעיה נוספת. מן התורה יכולה כפיית האיש לפעול את חלות הקידושין. השאלה
במקרה זה הינה: כיצד ייתכן הדבר לאור הפסוק "כי יקח איש אישה" המלמד על
יוזמתו הפעילה של האיש במעשה הקידושין? הרי לכאורה, יש לנו לומר כי יוזמה פעילה
יסודתה ברצון פעיל, או כפי שאנו מכנים זאת התעניינות
נמרצת.
תשובה לשאלה זו ניתן אולי למצוא
בדברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק ד', הלכה א'): "אין האישה מתקדשת אלא
לרצונה, והמקדש אישה בעל-כורחה - אינה מקודשת. אבל האיש שאנסוהו עד שקידש
בעל-כורחו - הרי זו מקודשת. ויש לאיש לקדש נשים רבות כאחת…".
נראה לומר כי סברת הרמב"ם להחיל
קידושין בכפיית האיש נעוצה בעובדה שהאיש יכול לקדש נשים רבות, ועל-כן יכול הוא
להרשות לעצמו לחיות עם אישה לא רצוייה. במקרה של אישה, לעומת זאת, הואיל והיא
יכולה להתקדש רק לאיש אחד - אין לכפות עליה קידושין לאיש שאינו רצוי בעיניה.
הפתרון לבעיית הקידושין בכפיית האיש הינו איפוא מעשי ולא מהותי.
6. סיכום:
חלותם של קידושין בכפיית האישה מעוררת התנגדות מוסרית אינטואיטיבית נמרצת אצל הלומד בן-זמננו. הטעם להתנגדות נעוץ בהבדל תרבותי שקיים בין תפיסת מעמד האישה כיום לבין תפיסת מעמד האישה אצל חלק מחכמינו הקדמונים.
כפי שראינו, הבדל זה קיים גם בין גרסאות שונות של התלמוד הבבלי, ועשוי להצביע על דיון פנימי וברור מושגים בנושא זה (אנו מניחים כי גרסאות שונות בתלמוד הבבלי אינן רק בגדר "טעות סופר", ח"ו).
ניתוח המקור בכלים שהצגנו לעיל מלמד כי זרם חשוב בתורה שבעל-פה תופס את היחס של הבעל לאישתו כרכושני במידת מה[19]. האישה במקרה זה נתפסת כאובייקט שימושי/ממוני של הבעל. לעומת זאת, זרם אחר מגדיר את האישה כגורם אנושי סובייקטיבי. אשר על כן, רק רצונה ובחירתה החופשיים עשויים לכונן קשר לגיטימי בינה לבין האיש.
כדרכינו במאמרים אלה עסקנו בפתרון של שאלות מוסריות דרך ניתוח מבנה ההכרה האנושי, ועוד נשוב ונעשה זאת במאמרים הבאים, בע"ה.
[1] כוונתנו ל"פסיכולוגיה התיאורית" של פראנץ ברנטאנו.
[2] אמנם, במה שנוגע למעשה הקניין ייתכן הבדל יסודי בין קונה
למקנה, ובמקרה דידן בין איש לאישה, באופי הכוונה והדעת של כל אחד מן הצדדים, משום
שבכגון הא אפשר לומר שהאיש עושה את עיקר המעשה והאישה רק 'מאפשרת' את המעשה. ברם,
במאמר זה איננו עוסקים במעשה הקניין עצמו, אלא בשאלת הרצון
להיות שותף בקניין כזה. דוגמא להבדל בין איש לאישה במעשה הקניין עצמו, אפשר
למצוא במסכת קידושין (ה:), בברייתא: "תנו
רבנן: כיצד בכסף? נתן לה כסף או שווה כסף ואמר לה: 'הרי את מקודשת לי', וכו"… ע"ש.
[3] הגמרא במסכת בבא בתרא, דף מ: מביאה דוגמא ללחץ פסיכולוגי שמפעיל המבקש
לקנות על בעלים של רכוש. ראה שם ("מעשה דפרדיסא...").
[4] ביחס לביטוי ההסכמה מצד המקנה נחלקו ראשונים: רשב"ם (בבא בתרא
מ"ז: ד"ה "תליוהו וזבין") סובר שההסכמה צריכה לבוא לידי ביטוי
באמירה מפורשת של המקנה "רוצה אני". ואילו מדברי הרמב"ם (הלכות
מכירה, פרק י' הלכה א') משמע שאין צורך באמירה, אלא די לנו בהתנהגות המאשרת את
הסכמת המקנה להקנות: "...ולקח את דמי המקח...", ע"ש.
[5] במהלך הדיון עד סופו תתייחס הגמרא רק לדעתו של רב הונא (ותתעלם מדעת
רב ביבי). מכאן שמסקנת הגמרא היא כדעת רב הונא.
[6]ראה בית-יוסף, סימן ר"ה, א' שמביא את הדיון בראשונים במקרה של "תליוהו ויהיב" (תלו אדם וכפו עליו לתת מתנה - בלא כל תמורה), ששם לא חל הקניין כלל ועיקר. וראה גמרא, בבא קמא ס"ב. שמבחינה בין גזלן/חמסן ובין מקרה דנן ("תליוהו וזבין").
[7] רשב"א קידושין דף ב: ד"ה "תנא: האישה נקנית דמדעתה אין,
בעל כורחה לא". רשב"ם בבא בתרא מ"ח: ד"ה "תליוה
וקדיש".
[9] יבואר בהמשך...
[10] בעניין הצורך בדעת קונה ודעת מקנה לשם חלות הקניין ראה בהרחבה בשו"ת
"אבן ישראל" להגאון ר' ישראל יעקב פישר זצ"ל.
[11] פראנץ ברנטאנו (ראה ערך, אנציקלופדיית סטאנפורד לפילוסופיה).
[12] אנו בחרנו בתרגומו של ש.ה. ברגמן למושגים אלו. ברנציקלופדיית סטאנפורד
לפילוסופיה מופיעים מושגים אלו בשמות: Presentations (דימויים), Judgments (שיפוטים) ו-Phenomena of love and hate (תופעות של אהבה ושנאה).
[13] הר"ן על מסכת נדרים, דף ל. ד"ה "ואישה נמי..." אומר:
"אלא כיוון שהתורה אמרה 'כי ייקח איש אישה' ולא אמרה 'כי תלקח אישה לאיש' לא
כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל. ומש"ה אמרינן בפ"ק דקידושין (ה:) דאי
אמרה היא: 'הריני מאורסת לך' אין בדבריה ממש, אל מכיוון שהיא מסכמת לקידושי האיש
היא מבטלת דעתה ורצונה ומשווי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו.
הילכך, אין אנו דנין בקידושין מצד האישה אלא מצד הבעל...".
מדברי הר"ן נראה כי הוא
תופס את דעת האישה כהתבטלות גמורה של האישה בפני האיש. האישה עושה עצמה כהפקר,
כחפץ פסיבי לחלוטין. אצל רבותינו האחרונים מכונה מצב זה בשם "התרצות",
וראה הגר"ש שקאפ "שערי יושר" ז'-י"ב (ובחידושיו למסכת בבא
בתרא סימן כ"ז ששם הוא מכנה זאת "רצון קליש"), וכן
"קונטרסי שיעורים" על מסכת נדרים א'-ט"ו. עוד נקרא מצב זה ברבותינו
האחרונים בשם "ניחותא".
[14] ייתכן לומר כי דרך החשיבה שאנו מציעים כאן חולקת, במידה מסויימת,
בסברא על האופן שבו הבינו רבותינו האחרונים את המושגים "התרצות" ו-"ניחותא".
ייתכן לומר כי הם תופסים את המושגים הללו כמייצגים התנהגות פאסיבית לחלוטין,
בניגוד לדעתינו. ברם, אין הכרח לומר כך וייתכן לומר שגם הם סוברים כי מדובר
בהתנהגות פעילה בעוצמה נמוכה (כפי שניתן לראות בביטויו של הגר"ש שקאפ
"רצון קליש").
[15] ראה הערה קודמת.
[16] אמנם הדברים נאמרים בבחינת "סלקא דעתין" אך למסקנה אינם
נדחים. ונראה כי למרות שהגמרא שם דוחה
אותם כהוכחה חותכת היא מקבלת אותם, בסופו של דבר, כבסיס משפטי הנותן
לגיטימציה לאמירה "אגב אונסיה גמר ומקניה".
[17] דברים כ"ד, א'.
[18] ראה הערה 11.
[19] הדברים עשויים לעלות בקנה אחד עם שיטת הר"ן שהזכרנו
לעיל (הערה 11). ברם, אין להעלות על הדעת שמדובר כאן בקניין גוף גמור
כפי שהוא הדבר בדיני עבד ושפחה כנעניים, אשר נקנים גם בקניין חזקה (משנה קידושין
כ"ב:) ובהגבהה (גמרא, קידושין שם), והרי פשוט הדבר שאין צורות קניין אלה
מועילות לקידושי אישה.
[20] תוספות, קידושין ב: ד"ה "דאסר לה כולי עלמא
כהקדש".
